Artículo actualizado en marzo de 2023.
La audiencia del menor o, como se conoce en la práctica, la exploración judicial del menor, no tiene la consideración de prueba a los efectos de esclarecer o acreditar hechos del proceso ajenos al interés del menor y que pertenezcan al ámbito de una cuestión que nada tenga que ver con los hijos.
La audiencia del menor tiene como finalidad la protección de sus intereses, y no debe utilizarse para indagar la existencia o no de una nueva pareja con el fin de determinar o no la extinción de la pensión compensatoria o para saber si la madre o el padre viven en la vivienda familiar, a fin de conceder o no el cambio del uso solicitado por uno de los cónyuges.
Esas son cuestiones que deben probarse por otros medios, y el Tribunal no puede tirar de lo que haya dicho el niño para decidir acerca de algo que para nada se refiere a la situación o derechos del menor (Sentencia dictada por la Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, en fecha de 18 de septiembre de 2014).
La exploración del menor no es una prueba plena, pues no se hace en audiencia pública y no está sometida al principio de contradicción, siendo su finalidad conocer el sentimiento y parecer del menor en relación a la situación de crisis que viven sus padres, a fin de que el juez pueda hacerse una composición real de la situación y pueda adoptar aquellas medidas que más beneficien al niño.
Por el contrario, la testifical, como prueba plena que se hace en audiencia pública y sometida al principio de contradicción, no tiene por objeto conocer las opiniones del testigo, sino que el mismo declare sólo lo que ha percibido por alguno de sus sentidos. Es decir, viene a declarar sobre hechos concretos que ha presenciado y de los que tiene conocimiento directo, pero en modo alguno puede manifestar sus opiniones en relación a algún tema relacionado con la crisis de pareja de los litigantes.
El artículo 361 de la ley de Enjuiciamiento Civil, reconoce la capacidad para declarar como testigo una vez se tenga más de 14 años, e incluso a los menores de esa edad si, a juicio del Tribunal, poseen el discernimiento necesario para conocer y para declarar verazmente.
Por lo tanto, ambas actuaciones del hijo menor de edad, pero mayor de 14 años, no son excluyentes sino compatibles. Es decir, puede ser oído por el juez en audiencia reservada (en la cual, y según las peculiaridades de cada juzgado, pueden intervenir o no el Letrado de la Administración de Justicia y el Ministerio Fiscal) y puede declarar en la vista como testigo.
Óscar Cano.
¿Cómo puede intervenir un menor en el proceso?
Hay que distinguir entre lo que se conoce como la audiencia o exploración del menor y la declaración del menor como testigo.
La primera de ellas, busca proteger sus intereses y no debe utilizarse para acreditar si hay derecho o no a pensión compensatoria o en relación a cuestiones como el uso de la vivienda. Para esos fines deberán usarse otros medios de prueba.
En cuanto a la declaración como testigo, la ley reconoce la capacidad para declarar como tal una vez se tenga más de 14 años, sin tener por objeto conocer sus opiniones sino que el mismo declare sólo lo que ha percibido por alguno de sus sentidos.
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Oscar Cano Fuentes
Abogado de Barcelona especializado en Derecho de Familia y Sucesiones.
Llevo escribiendo en mi blog desde desde el año 2009. Más de 2.000 artículos con la pretensión de bajar al suelo la complejidad de esta parte del derecho, para los que no están acostumbrados a navegar a diario
