Trascendencia Del Deseo De Un Menor En Relación Al Régimen De Guarda y Custodia.

La imprescindible audiencia de los menores en el caso de que tengan suficiente juicio, y en todo caso si son mayores de 12 años, viene impuesta por la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, ratificada por España,  por el art. 24 de la Carta de los derechos fundamentales de la UE del año 2000, por el art. 9 de la L.O. 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, por el artículo 770,4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y por la doctrina del Tribunal Constitucional que en relación con el art. 24.1 de la CE , ha establecido que el niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio tiene derecho a ser escuchado en el procedimiento (judicial o administrativo) que le afecte, especialmente cuando se trate de la adopción o modificación de las medidas relativas a su guarda y custodia.

En lo que se refiere a la normativa catalana, el Codi de Família ya disponía expresamente que «a la hora de decidir sobre el cuidado de los hijos y demás aspectos a que se hace referencia en el artículo 76, la autoridad judicial ha de tener en cuenta preferentemente el interés de los hijos y, antes de resolver, ha de oír a los de doce años o más, y a los de menos, si tienen suficiente conocimiento » ( art. 82.2 CF ), y lo mismo se dispone ahora en la Ley 14/2010, de 27 de mayo, de los derechos y las oportunidades en la infancia y la adolescencia , en relación con «los niños y los adolescentes, de acuerdo con sus capacidades evolutivas y con las competencias alcanzadas, y en cualquier caso a partir de los doce años » (art. 7.1).

El artículo 233 – 11.1.e) del Codi Civil de Catalunya dice en relación con los procedimientos de nulidad, separación o divorcio que, para establecer el régimen de guarda y custodia, deberá tenerse en cuenta, entre otros criterios, «la opinión expresada por los hijos», sin precisar su edad, aunque el artículo 211-6, 2 ya había establecido que el menor de edad, de acuerdo con su edad y capacidad natural y, en todo caso, si ha cumplido doce años, tiene derecho a ser informado y escuchado antes de que se tome una decisión que afecte directamente a su esfera personal o patrimonial.

exploración del menor

El valor de lo que diga el menor.

El derecho del menor a ser escuchado antes de tomar una decisión que le pueda afectar no significa, sin embargo, que su opinión o su voluntad hayan de ser determinantes en la resolución que se adopte. 

Su criterio debe tenerse en cuenta pero no puede erigirse en elemento decisorio, a riesgo de incurrir en convertir a los menores en sujetos y en objetos de la disputa de sus padres.

Así lo determina con claridad el artículo 233-11,1 que obliga a una ponderación conjunta de los criterios contemplados, siendo el único prevalente el del superior interés del menor (211-6,1). En este sentido, no es irrelevante que la opinión de los menores conste en el quinto lugar del artículo citado.

De este modo, los Tribunales valorarán el contenido de la audiencia del menor conjuntamente con otros factores, ya que en ocasiones la voluntad expresada por los menores no coincide con la voluntad real ni con lo que les resulta más beneficioso.

Naturalmente no cabe desconocer, sin la ponderación de los otros criterios contemplados en la norma, y la debida justificación o especial motivación, los deseos de los menores cuando tienen suficiente juicio.

Sin embargo, para que el deseo del menor con suficiente juicio pueda ser atendido siempre será necesario: 

a) que su opinión sea libremente emitida y su voluntad correctamente formada no mediatizada o interferida por la conducta o influencia de alguno de los padres;

b) que sus razones sean atendibles por no venir inspiradas en criterios de comodidad o bienestar a corto plazo;

c) que no venga desaconsejada por la especial incidencia de otros criterios con los cuales, según la norma, debe ser ponderada conjuntamente la opinión de los menores.

La Sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, en fecha de 9 de enero de 2014 (ECLI:ES:TSJCAT:2014:5), se refiere a un supuesto en el que el Tribunal valora que la opinión de un menor de 16 años de edad pudo haber sido influenciada por el padre, que no supo preservarlo de las dificultades de entendimiento con la madre y de los conflictos judiciales habidos entre ellos, haciéndole partícipe de graves incidentes que nunca debió protagonizar y que cuestionaban su capacidad para preservar la figura de la madre, no existiendo tampoco en el caso concreto causas justificadas para separar a los dos hermanos siquiera trimestralmente.

Aún teniendo en cuenta el Tribunal la posible incomprensión del menor respecto a que no se atendiese a sus deseos, sobre todo si estaba en la creencia de que él tenía el poder de decisión, y sin desconocer la dificultad de una ejecución forzosa del régimen de convivencia que se consideró más adecuado, dada la edad con la que contaba el menor.

No obstante, señala la citada resolución que sólo el superior interés del menor debía guiar las decisiones judiciales, considerando el Tribunal que el mismo estaba en el mantenimiento del contacto con los dos progenitores al ser ambos idóneos para atender sus necesidades y no existir causas objetivas que desaconsejasen disminuirlo.

Y es que el carácter no vinculante de la opinión de los menores ya ha sido proclamado en las Sentencias del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya de 6 de febrero de 2012 y 23 de febrero de 2012, así como por la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 2013.

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