Sobre La Excepcionalidad De La Privación De La Potestad Parental.

El artículo 236-2 del Codi Civil de Catalunya, señala que la potestad parental es una función inexcusable que, en el marco del interés general de la familia, se ejerce personalmente en interés de los hijos, de acuerdo con su personalidad y para facilitar su pleno desarrollo. 

El artículo 236-4 del mismo texto legal configura la relación entre padres e hijos como un derecho de los menores, y el 236-6 regula la privación de la titularidad de la potestad parental por incumplimiento grave o reiterado de sus deberes al disponer específicamente que los progenitores pueden ser privados de la titularidad de la potestad parental por incumplimiento grave o reiterado de sus deberes, existiendo incumplimiento grave si el hijo menor o incapacitado sufre abusos sexuales o maltratos físicos o psíquicos, o si es víctima directa o indirecta de violencia familiar o machista.

Asimismo, el apartado segundo del citado precepto, señala que existirá causa de privación de la potestad parental sobre el menor desamparado si los progenitores, sin un motivo suficiente que lo justifique, no manifiestan interés por el menor o incumplen el régimen de relaciones personales durante seis meses.

Los deberes que integran el contenido de la potestad parental son velar por los hijos, prestarles alimentos en el sentido más amplio, convivir, educarlos y proporcionarles una formación integral (236-17 CCCat.).

En cualquier caso, el 236-7 deja la puerta abierta a la recuperación de la potestad parental si el interés de los hijos lo aconseja, así como, si procede, del ejercicio de la potestad parental, si ha cesado la causa que había motivado su privación. 

¿Qué dice el Tribunal Supremo?

La jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha pronunciado en numerosas ocasiones interpretando de forma restrictiva las causas y supuestos en los que la privación de la patria potestad resulta procedente por cuanto las leyes civiles sancionadoras, con pérdida de derechos, son de interpretación restrictiva.

Cualquier limitación a su ejercicio debe estar de acuerdo con el principio de protección del interés del menor, y la privación, en cuanto sanción máxima, debe reputarse excepcional por su gravedad y sólo podrá acordarse en casos extremos y en protección del hijo común.

En definitiva, la privación de la titularidad de la potestad se ha considerado una medida restrictiva que debe acordarse sólo cuando sea necesaria para la protección de los hijos menores, de tal manera que no es suficiente la constatación de un incumplimiento, sino que se debe valorar que el mantenimiento de la titularidad de la potestad comporte una situación de riesgo, de peligro o de desprotección del menor o venga exigida por su único interés que debe ser siempre prioritario.

Sentencias del Tribunal Supremo como las de 12 de julio de 2004 y 10 de noviembre de 2005 señalan que «aun cuando el art. 170 del Código Civil vincula el incumplimiento de los deberes que integran el contenido de la patria potestad a su privación, esta última no constituye sin embargo una consecuencia necesaria e inevitable del incumplimiento, sino sólo posible en función de las circunstancias concurrentes en cada caso y siempre si el beneficio del menor lo aconseja. La última de las citadas sentencias recuerda que esa posibilidad de privación de la patria potestad que establece el art. 170 ha de ser objeto de una interpretación restrictiva, y en todo caso interpretada siempre atendiendo al interés del menor, de forma que esta procederá sólo en aquellos casos en que el incumplimiento grave de los deberes y cuidados de asistencia que la integran, imputable de forma relevante al titular, lleve aparejado un daño o peligro grave y actual del menor derivado del mismo».

Por su parte la Sentencia de 6 de junio de 2014 (ROJ: STS 2131/2014 ), declaró en relación con la privación de la potestad parental, que «la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requiere por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil, pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo».

La de 13 de enero de 2017, dice que «la privación requiere que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada así como que sea beneficiosa para el hijo, pues la potestad es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido. De ahí que se afirme por autorizada doctrina que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma»

Esta última sentencia hace especial mención a que el interés del menor debe tenerse en cuenta a la hora de examinar si la privación de la patria potestad es conveniente o no para la menor y que dicho interés se ha visto potenciado y desarrollado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y a la adolescencia.

La doctrina anteriormente expuesta se considera perfectamente aplicable o extrapolable al Codi Civil de Catalunya. El Tribunal Superior de Justicia de Catalunya no se ha pronunciado sobre la privación de la potestad.

La Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Barcelona ha hecho referencia a la consideración primordial del interés del menor (art. 211-6 CCCat.) en esta materia haciendo hincapié o poniendo el acento no tanto en la conducta del progenitor en relación con el cumplimiento de sus deberes parentales aisladamente considerada, sino en la repercusión o incidencia que el comportamiento del padre tiene en la formación y desarrollo integral del niño o niña, o lo que es lo mismo, ha venido entendiendo que procede adoptar una medida tan grave como la privación de la potestad, cuando pueda afirmarse que es perjudicial para el niño o niña el mantenimiento de la potestad por parte del progenitor, sin perder de vista que la función principal de la potestad debe ejercerse personalmente en interés del hijo de acuerdo con su personalidad y para facilitar su pleno desarrollo (Sentencias de 29 de enero de 2014, 15 de mayo de 2014 y 27 de noviembre de 2014).

El incumplimiento debe causar un perjuicio acreditado y la privación se ha de dar para proteger al menor, es decir, cuando se quiera evitar una acción sobrevenida del progenitor que, al amparo de la mera titularidad de la potestad parental, pueda hacer daño o ponga en situación de riesgo a la prole. 

Las posturas abandónicas deben ser juzgadas con cautela para deducir una causa de privación de la potestad parental… La sola dejación o abandono de las visitas o el incumplimiento de las obligaciones alimenticias no es suficiente para privar de la potestad parental, salvo que se trate de largos periodos sin contacto, cumplimiento intermitente de visitas o interrupción de un proceso de recuperación de visitas que causa padecimiento psíquico a la criatura o un abandono con deriva personal no ejemplarizante. Ha de concurrir un rompimiento del vínculo y un desinterés jurídicamente reprochable sobre la vida, la salud, la educación y el desarrollo de los hijos.

El interés del niño constituye una consideración primordial que debe atenderse cuando se adopta una medida que le afecta. 

A este respecto la Observación General N. 14 (2013) del Comité sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas, sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial (artículo 3, párrafo 1) recoge importantes precisiones al señalar que la expresión «consideración primordial» significa que el interés superior del niño no puede estar al mismo nivel que todas las demás consideraciones y que requiere tomar conciencia de la importancia que deben tener sus intereses en todas las medidas y tener la voluntad de dar prioridad a los mismos en todas las circunstancias, señalando en el apartado 71 que «Los términos «protección» y «cuidado» (elementos a valorar para concretar el interés del menor) también deben interpretarse en un sentido amplio, ya que su objetivo se expresa en relación con el ideal amplio de garantizar el «bienestar» y el desarrollo del niño. 

El bienestar del niño, en un sentido amplio, abarca sus necesidades materiales, físicas, educativas y emocionales básicas, así como su necesidad de afecto y seguridad» y en el apartado 72 que «El cuidado emocional es una necesidad básica de los niños; si los padres o tutores no satisfacen las necesidades emocionales del niño, se deben tomar medidas para que el niño cree lazos afectivos seguros».

Sobre el Ejercicio exclusivo.

Por otra parte, la ley contempla también la posibilidad del uso exclusivo de la potestad en aquellos casos en los que de hecho uno de los padres viene ejerciendo la patria potestad de los hijos de forma ininterrumpida y en solitario, por distintas razones. Muchas veces por encontrarse en ignorado paradero el otro progenitor.

El artículo 236-10 CCCat. dispone que la potestad parental se ejercerá exclusivamente por uno de los progenitores en los casos de imposibilidad, ausencia o incapacidad del otro, salvo que la sentencia de incapacitación establezca otra cosa, y en el caso de que la autoridad judicial lo disponga en interés de los hijos.

Esta previsión no conlleva técnicamente una privación parcial de la potestad sino que supone únicamente la atribución exclusiva de determinadas funciones inherentes a esta institución a uno de ellos, por razones prácticas y en interés del/os hijo/os.

Ello no obstante, «de facto» se produce una equivalencia de resultados, y dado que estamos ante una medida limitativa del derecho de uno de los progenitores, aunque menos drástica que la privación, deberá también justificarse cumplidamente en el procedimiento y se adoptará siempre siempre en beneficio del menor y para proteger su mayor interés.

Como se ha dicho más arriba, esta limitación no es absoluta o definitiva sino que el progenitor podrá en cualquier momento instar el procedimiento correspondiente para alzarla una vez justificada la variación de las circunstancias, y en concreto su actitud respecto al cumplimiento de los deberes que tiene frente a los hijos (art. 236-7 CCCat).

Fuente del Post: Sentencia dictada por la Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en fecha 5 de mayo de 2021, Rec. 835/2020.

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