Tanto el Convenio de La Haya de 1980 como el Reglamento de la Comunidad Europea 2201/2003, sirven para poner remedio a los casos de traslado ilícito o sustracción de menores. Por mucho que un progenitor tenga atribuida la guarda y custodia de su hijo, no puede cambiar su residencia si ello va a impedir el contacto establecido con el otro progenitor en la resolución que esté vigente.
Pero el procedimiento de sustracción de menores sólo tiene la finalidad de garantizar la restitución inmediata de los niños trasladados de forma ilícita. Es decir, sirve para devolver a los hijos al país de origen para que allí los Tribunales competentes decidan con cual de los progenitores deben convivir. Ni se entra a valorar a quien debe corresponder la guarda ni queda condicionada en modo alguno la decisión a adoptar. Será perfectamente posible otorgar la guarda al progenitor que llevó a cabo el traslado ilícito, si se considera que ello es lo más beneficioso para el menor.
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La circunstancia del cambio de residencia debe tenerse en cuenta para decidir cuál es la medida que beneficia más al hijo, o que es lo que menos le va a perjudicar, sin que se pueda imponer a la madre o al padre que pretenda trasladarse a otro país una decisión que vaya contra su libertad de circulación por considerar que sería lo mejor para que continuase viendo a sus padres por igual. La decisión deberá ser que conviva de forma mayoritaria con uno de los dos, aunque ello implique estar autorizando el cambio de residencia que en principio se hizo ilícitamente.
La Sentencia dictada por la Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, en fecha de 2 de octubre de 2012, atribuye la guarda a la madre a pesar de que vaya a trasladar su residencia y la del niño a Alemania, y de que se llevase al menor de forma unilateral, atendiendo a que es la que tiene un mayor vínculo afectivo con el niño, y a que ambos progenitores acordaron desde el momento de la ruptura que la guarda sería para la madre y el padre tendría contacto con el hijo los fines de semana alternos y algunas tardes en función de su horario laboral. También se valora que, según el informe de los equipos psicosociales, la madre tenga una mejor capacidad o habilidades educativas, y que esté capacitada para rescatar el vínculo afectivo con el padre.
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