La Audiencia Provincial de Girona se caracteriza por dictar sentencias en las que hace un papel dogmático sobre el error que, a su juicio, cometen tanto legislación como juzgados y tribunales al referirse al régimen de guarda y custodia y régimen de visitas. Para su Sección Primera, lo más acertado sería referirse a la forma en que debe ejercerse la patria potestad o la potestad parental, dado que la guarda y custodia no es más que un aspecto de la potestad parental.
Tradicionalmente cuando a un progenitor se le ha atribuido la guarda y custodia de un hijo, se le ha dado a entender que ejercería las funciones habituales de la patria potestad, quedando el otro relegado a un simple padre que de vez en cuando visitaría a sus hijos y, si acaso, en algún momento participaría en alguna de las decisiones más trascendentes para el menor, cuando ello en absoluto es así. En los períodos en que el progenitor que no tiene atribuida la guarda y custodia tiene a su hijo, lo que hace es ejercer la guarda y custodia de idéntica forma y en la misma medida a como lo hace el otro progenitor. Es decir, en el momento que lo tiene en su compañía le indica las pautas educativas, lo alimenta de forma efectiva y le ayuda en todas sus actividades y necesidades ejerciendo en definitiva plenamente la potestad parental.
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Es por ello que la Audiencia Provincial de Girona aboga por superar esos conceptos y sustituirlos por el término de guarda y custodia compartida, o incluso por suprimir toda referencia a guarda y custodia, para hablar de períodos de permanencia o de guarda en los que deberán estar los hijos con uno y otro progenitor, dado que aunque no exista una estancia igualitaria con ambos progenitores, y salvo situaciones de estancias muy restringidas o limitadas con uno de ellos, siempre podrá hablarse de guarda y custodia compartida. De esa forma, se podrá evitar la marginación de un progenitor frente al otro en las decisiones que afectan a los hijos, y las consiguientes disputas durante el proceso sobre la atribución de la guarda y custodia, dado que muchas veces la defensa del ejercicio exclusivo de esa guarda y custodia sobre los hijos tiene como finalidad encubierta la de decidir ellos de forma exclusiva sobre la vida de los mismos.
El Codi Civil de Catalunya va en la línea de todo lo anterior, al establecer en su artículo 233 – 8, que lleva por título “la responsabilidad parental”, que las rupturas de las relaciones no alteran las responsabilidades de los progenitores hacia sus hijos, que tendrán el carácter compartido, y deberán ejercerse en la medida de lo posible conjuntamente, estableciéndose para ello como herramienta el plan de parentalidad, que deberá servir para concretar la forma en que ambos progenitores ejercen las responsabilidades parentales, haciendo constar los compromisos que asuman respecto a la guarda, el cuidado y la educación de los hijos (Sentencia dictada por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Girona, de fecha de 11 de marzo de 2013).
