La Excepcionalidad De La Jurisdicción Voluntaria Para Modificar La Guarda.

El Auto dictado por la Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, en fecha de 1 de febrero de 2018 (ECLI:ES:APB:2018:208A), consideró que en el supuesto concreto existían razones de urgencia para la incoación de un expediente de jurisdicción voluntaria que diera protección provisional y urgente a un hijo menor, y que dio pie  a adoptar como medidas provisionalísimas y urgentes la supresión de las pernoctas del menor junto a su madre, cuya guarda exclusiva ya tenía atribuida el padre, hasta que, en el proceso que las partes tuviesen de modificación de medidas definitivas acordadas en su día por sentencia se acordase algo diferente, o que se apreciasen circunstancias que justificasen un pronunciamiento distinto del adoptado en interés del menor, o hasta que la madre justificase que la enfermedad o patología psiquiátrica-psicológica que padecía estaba controlada y que se hallaba desintoxicada del alcohol y drogas, a fin y a efecto de que pudiese volver a regir lo acordado en la sentencia modificada provisionalmente, y que pasaba por la vinculación de la señora al Centro de Atención a las drogodependencias -CAS- , justificando su seguimiento y desintoxicación, y vinculándose al centro de salud mental que correspondiese para valoración de su estado emocional y revisión de la medicación.

Excepcionalidad de la jurisdicción voluntaria.

Aun cuando en materia de medidas de orden público relativas a los hijos menores el principio de cosa juzgada queda debilitado por la prevalencia, en todo caso, del principio de interés superior del menor, no es procedente la vía de un proceso autónomo de jurisdicción voluntaria para tal fin salvo cuando concurra un elemento de urgencia que justifique una intervención judicial dirimente, puntual y provisionalísima.

La jurisdicción voluntaria únicamente es apropiada para adoptar una suspensión urgente y cautelar del sistema de custodia, siempre sometido a plazo de caducidad de 30 días para que las partes puedan interponer el proceso de modificación correspondiente, preveyendo en ese marco el artículo 775.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante LEC) la adopción de medidas provisionales en procesos de modificación de medidas, debiendo ser ese el cauce apropiado con carácter general.

La Ley 15/2015 de Jurisdicción Voluntaria establece en su preámbulo que “respecto a las medidas que los Jueces pueden adoptar para evitar situaciones perjudiciales para los hijos, que contempla actualmente el Código Civil en el artículo 158, se amplían a todos los menores, y a situaciones que exceden del ámbito de las relaciones paterno-filiales, haciéndose extensivas a las derivadas de la tutela y de la guarda, y se establece la posibilidad de que el Juez las adopte con carácter cautelar al inicio o en el curso de cualquier proceso civil o penal”.

El legislador no ha introducido un nuevo procedimiento para el establecimiento de las medidas reguladoras ni para la modificación de medidas por la vía de la jurisdicción voluntaria sino que, dando cobertura a la laguna procesal existente derivada de una aplicación rigurosa del párrafo 3º del artículo 775.3 de la LEC, abre la posibilidad del expediente de jurisdicción voluntaria para la adopción de medidas previas a la interposición de la demanda, incluso en casos de modificación o en cualquier otra causa civil o penal, sin que el proceso de jurisdicción voluntaria, que tiene por objeto modificar medidas establecidas por sentencia firme, sea un proceso autónomo e independiente con sustantividad propia, no siendo siquiera preceptiva la intervención de los abogados ni posible extender su objeto a otras materias, dado que el legislador prevé la utilización de esta vía urgente, sujeta a la incoación del proceso plenario que corresponda.

El Auto citado al principio señala que la consecuencia de lo anterior es que la decisión adoptada en Jurisdicción Voluntaria es meramente provisionalísima y previa a la que pueda ser adoptada en el proceso civil o penal que la parte que instó la pretensión debía interponer dentro del plazo de treinta días al que se refiere el artículo 771.5 de la LEC, favoreciendo de lo contrario un fraude procesal al evitar seguir el procedimiento establecido por la ley para la modificación de las medidas.

El Tribunal señala que abunda en esta interpretación la previsión de la Disposición Adicional Primera de la LO 1/1996 , en la redacción dada a la misma por la Ley 26/2015, de 28 de julio, al establecer que “se aplicarán las normas de la jurisdicción voluntaria a las actuaciones que se sigan para adoptar las medidas previstas en el artículo 158 del Código Civil quedando siempre a salvo el ejercicio de las acciones en la vía judicial ordinaria”

No debe perderse de vista que, aun cuando se incluye un último inciso en el párrafo 4º de la Disposición Adicional 4ª de la referida Ley Orgánica relativo a la idoneidad del proceso de jurisdicción voluntaria que se prevé especialmente para las incidencias en ejecución de sentencias (seguimientos por los equipos técnicos, incidencias en puntos de encuentro o nombramiento e intervención de coordinadores de parentalidad), el principio de especialidad procedimental para las modificaciones de medidas ha de mantenerse, dando prevalencia a lo determinado en la Ley de Enjuiciamiento Civil, con la previsión, en interés del menor, de la utilización de un proceso más ágil por la flexibilidad de las normas que lo regulan, y menos garantista por la previsión de que no es necesaria la dirección letrada para la adopción de las medidas necesarias y urgentes para dar protección provisoria a los intereses del menor en situación de riesgo.

Al amparo de lo hasta aquí expuesto, la citada resolución confirma el Auto dictado en primera instancia en el marco del expediente de jurisdicción voluntaria, seguido a instancias del padre, confirmando la misma en su condición de medida provisional previa al proceso principal, el establecimiento de oficio de que las medidas adoptadas eran de carácter urgente y provisional, concretando que perderían su vigencia si en el plazo de 30 días hábiles a partir de la resolución no se interponía la demanda de modificación correspondiente, quedando sin efecto las medidas al caducar ese plazo, reponiéndose en todos los extremos las medidas adoptadas por la sentencia dictada en enero de 2016.

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