Para considerar un traslado o retención ilícita deberá vulnerarse un derecho de custodia adquirido por resolución judicial, por ley o por un acuerdo que tenga eficacia jurídica conforme a la legislación del Estado miembro en el que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención. Además, ese derecho debía ejercerse en el momento del traslado o de la retención, de forma efectiva, separada o conjuntamente, o se habría ejercido de no haberse producido el traslado o retención.
Atendiendo a lo que dispone el Reglamento (CE) número 2201/2003 y el Convenio de La Haya de 1.980, se considera que la custodia es ejercida de manera conjunta cuando, en virtud de una resolución judicial o porque así lo dispone la ley, uno de los progenitores o titular de la responsabilidad parental no pueda decidir sin el consentimiento del otro titular sobre el lugar de residencia del menor. En consecuencia, no se entrará a valorar aquí si esa custodia se ejercía correctamente o no. Sólo se verificará si el lugar de residencia podía o no decidirse por uno de los titulares de la responsabilidad parental sin el consentimiento del otro.
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El mismo artículo 5 del Convenio abunda en esta idea al determinar que por custodia se entiende “el derecho relativo al cuidado de la persona del menor, y, en particular, el de decidir sobre su lugar de residencia”.
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