Defectos Procesales En La Ejecución. Son Apreciables De Oficio.

El Auto dictado por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Tarragona, en fecha de 25 de enero de 2019, Rec. 639/2018, señala que si bien es cierto que el Codi de Família no contenía un precepto semejante al 233-23 del Codi Civil de Catalunya (CCCat), no lo es menos que la interpretación recogida en este artículo ya era objeto de aplicación por varias audiencias, y el mismo Tribunal Supremo (STS 5 noviembre de 2008 , 28 marzo 2011 , 26 noviembre 2012 y 17 febrero 2014 , entre otras) vino a establecer que la hipoteca que grava la vivienda que, a su vez, constituye el domicilio familiar no puede ser considerada «carga del matrimonio» o «carga familiar», en el sentido que a esta expresión le da el artículo 90.1 d) del Código Civil, sino «deuda ganancial» incluida en el artículo 1.362.2 de dicho texto.

En consecuencia, la hipoteca debe ser satisfecha por mitad por los copropietarios y no por la sociedad de gananciales, no pudiéndose ejecutar en el proceso de familia porque no tiene la conceptuación de carga familiar, articulándose la oposición como ausencia de un verdadero título ejecutivo. 

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya 55/2012, de 27 septiembre, señala que el citado artículo del Codi Civil de Catalunya pone fin a un debate doctrinal que también se producía en la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales sobre la consideración o no del gravamen hipotecario como carga del matrimonio y su distribución entre los cónyuges, como también ha señalado reiterada jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo (SSTS 5 noviembre 2008 y 28 de marzo 2011 ). 

Los defectos procesales en el despacho de ejecución

La resolución citada más arriba señala además, que aun cuando no se hubiera alegado de forma literal por la ejecutada este motivo de oposición procesal (nulidad radical del despacho de ejecución por no contener la sentencia ejecutada pronunciamiento de condena) conforme a lo que determina el artículo 559.1.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las consecuencias serían idénticas, ya que la totalidad de los defectos procesales que puedan afectar al despacho de ejecución son apreciables de oficio en cualquier momento del proceso, tanto por el Juez que ejecuta la resolución como por el Tribunal superior que pudiera conocer del mismo por medio de un recurso, no existiendo duda en consecuencia de la procedencia de declarar la nulidad radical del despacho. 

Lo anterior no supone que el cónyuge que pagó las cuotas hipotecarias al cien por cien no las pueda recuperar, al igual que el IBI y demás cargas, pero deben ser reclamadas  a través del procedimiento declarativo correspondiente, y no en ejecución.

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