El concepto de alimentos es un supuesto claro de autonomía conceptual en derecho internacional, sujeto a la calificación que se desprende de los instrumentos internacionales y no a la calificación nacional (en nuestro caso el artículo 12.1 del Código Civil).
Es por ese motivo que las pensiones compensatorias, que para la legalidad española no son alimenticias, también están incluidas y, por tanto, en los supuestos con elemento internacional la pensión compensatoria se rige por las normas de los alimentos, en tanto se fijan teniendo en cuenta las capacidades y necesidades económicas (ver Considerando 11 del Reglamento 4/2009).
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También la pensión alimenticia entre ex miembros de parejas de hecho está incluida, pues así lo dice claramente el Considerando 22 del Reglamento UE/2016/1104 del Consejo, de 24 de junio de 2016, por el que se establece una Cooperación Reforzada en el Ámbito de la Competencia, la Ley Aplicable, el Reconocimiento y la Ejecución de Resoluciones en materia de Efectos Patrimoniales de las Uniones Registradas, “Las obligaciones de alimentos entre miembros de la unión registrada, que se rigen por el Reglamento (CE) 4/2009…”.
De hecho, el concepto de “afinidad” a que usa el artículo 1.1 del Reglamento (CE) 4/2009, debe entenderse no sólo en el sentido clásico (parentesco por matrimonio) sino también como relaciones “afines” al matrimonio que estén reconocidas legalmente y entrañen obligaciones alimenticias.
Las pensiones posibles entre ex convivientes de parejas no registradas (registro con carácter constitutivo) no están contempladas en el citado Considerando 22, pero, en tanto una norma legal las prevé, opina Don Joaquín Bayo Delgado en su obra Normas de Derecho Internacional Privado aplicables en las crisis familiares, que deben quedar también incluidas en el concepto internacional de “alimentos”, porque no estamos aplicando por analogía las pensiones matrimoniales sino las de otras parejas estables de igual reconocimiento legal en varias Comunidades Autónomas españolas.
Atribución del uso del domicilio.
Por otra parte, la atribución del uso del domicilio familiar que aparece en derecho internacional privado de origen europeo o internacional cuando es por razón de la necesidad del cónyuge o excónyuge, según la mejor doctrina, también tiene el carácter de alimentos “en especie”, puesto que cubre las necesidades básicas del beneficiario (semejante a lo dispuesto en el artículo 233-20.7 del Codi Civil de Catalunya).
En caso de atribución por razón de la custodia, aunque también contribuye a cubrir esas necesidades básicas de los hijos, su vinculación legal con la custodia (o la protección prorrogada de los hijos mayores dependientes) lleva a asimilarlo a una medida de protección.
No está claro si, internacionalmente, el acreedor de alimentos es el hijo menor, representado por el progenitor que los reclama en su favor, o el propio progenitor a título propio, como en derecho español (aunque el artículo 748 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dice “… alimentos reclamados por un progenitor contra el otro en nombre de los hijos menores”,.
La diferencia no carece de importancia, porque, siendo normalmente el criterio de conexión la residencia habitual del acreedor, la competencia o la ley aplicable puede ser distinta si el hijo no vive con el progenitor que los reclama en beneficio del menor (custodia mediata a través de un pariente en un país distinto). En caso de hijos mayores dependientes, parece más claro que el progenitor los reclama en su nombre, pese a la Sentencia del Tribunal Supremo 411/2000, de 24 de abril, cuyo criterio tampoco sigue el párrafo segundo del artículo 82.1 del Código Civil.
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